Dictamen. Programa Federal Plurianual de Construcción de Viviendas.Contratos relativos a su ejecución.Excepción de incumplimiento. Atraso en el pago de certificados de obra. Alegación del presunto desequilibrio de la ecuación económica financiera del contrato. Aumento de costos. Causales improcedentes para justificar paralización y el posterior abandono de la obra.Derecho a requerir la rescisión, pero sin interrumpir unilateralmente los trabajos. Rescisión por culpa del contratista. Asesoría General de Gobierno.

Dictamen. Programa Federal Plurianual de Construcción de Viviendas.Contratos relativos a su ejecución.Excepción de incumplimiento. Atraso en el pago de certificados de obra. Alegación del presunto desequilibrio de la ecuación económica financiera del contrato. Aumento de costos. Causales improcedentes para justificar paralización y el posterior abandono de la obra.Derecho a requerir la rescisión, pero sin interrumpir unilateralmente los trabajos. Rescisión por culpa del contratista. Asesoría General de Gobierno.

Corresponde al Expediente 4055-121/17.

Señor Intendente de la Municipalidad de Adolfo Gonzales Chaves.

I.- Por las presentes actuaciones se solicita opinión de este Organismo Asesor con relación a la viabilidad de rescindir por culpa empresaria los contratos relativos a la ejecución de 182 viviendas en diversas localidades del distrito de Adolfo Gonzales Chaves, suscriptos con la firma PIRAMIDE S.R.L. en el marco del Programa Federal Plurianual de Construcción de Viviendas, de acuerdo al Convenio Particular firmado entre la Subsecretaría de Desarrollo Urbano y Vivienda de la Nación, el Instituto de la Vivienda de la Provincia de Buenos Aires y el Municipio de Adolfo Gonzales Chaves, de fecha 11 de mayo de 2009.

II.- Inicialmente, se señala que la intervención de esta Asesoría General de Gobierno se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más, no vinculante, que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los órganos de asesoramiento locales.

III.- Con el alcance y límite indicado, es de destacar que según se desprende de la información y documentación aportada, con fecha 27 de mayo de 2009 se suscribieron cuatro contratos entre la Municipalidad de Adolfo Gonzales Chaves y la empresa Pirámide SRL, destinados a la ejecución de 182 viviendas distribuidas en cuatro localizaciones, con un plazo de ejecución total de 310 días y un monto global inicial de $14.610.409,78 pesos, elevado con posterioridad a la suma de $30.908.700. Asimismo, surge que luego de las respectivas actas de inicio de fecha 20/01/14, se realizó una primera ampliación de dos meses del plazo de obra (de fecha 4 de agosto de 2014) y posteriormente una nueva ampliación de nueve meses, finalizando en consecuencia el plazo de las obras contratadas el día 20/12/15 (v. fs. 1/2 y documentación de fs. 3/23). Con fecha 14 de abril de 2016, la contratista solicita la neutralización de la obra y el pago del certificado N° 23 –adeudado desde Octubre de 2015- así como de las redeterminaciones solicitadas, arguyendo que el retraso ocasiona el quiebre de la ecuación económica financiera del contrato, impidiendo regularizar la ejecución de la obra para finalizar en plazos contractuales (fs. 58). En respuesta, el municipio envía las comunicaciones obrantes a fojas 60/66, de fecha 28 de abril de 2016, donde intima a retomar la ejecución de las obras “bajo apercibimiento de rescisión contractual, por exclusiva culpa, según lo normado en el Pliego de Bases y Condiciones”. A fojas 67 obra la respuesta empresaria, recibida con fecha 6 de mayo de 2016, ratificando los términos de su intimación anterior y desconociendo la requisitoria de retomar tareas efectuada por la comitente, labrándose actas de constatación con fechas 5 de mayo, 18 de agosto, 28 de septiembre y 14 de diciembre de 2016, que denotan la situación de paralización de los emprendimientos contratados (fs. 24/27, 29/32, 34/37, 39/42). En ese marco, con fecha 16 de febrero de 2017 mediante Ordenanza Municipal N° 3274 promulgada por Decreto 239 del 20/02/17 se autoriza al Departamento Ejecutivo a la toma de posesión de la obra (v. fs. 45); notificándose a la empresa mediante CD de fecha 2 de marzo que “ante el incumplimiento de lo solicitado… se notifica el inicio del trámite de rescisión contractual en el marco del art. 60 inc. a) y c) de la Ley N° 6021…”, así como la toma de posesión de la obra el día 9 de marzo del corriente (fs. 51, 56, 57 y 69); lo cual origina una nueva negativa empresaria, donde la firma vuelve a invocar el quiebre de la ecuación económica financiera del contrato derivado de la falta de pago del certificado N° 23 y las redeterminaciones solicitadas, justificando su derecho a la paralización del contrato en la excepción de incumplimiento prevista en los arts. 1030 y 1031 del CCCN (fs. 46/50).

IV.- Analizado lo actuado, corresponde señalar que esta Asesoría General de Gobierno ha tenido oportunidad de expedirse en un asunto de naturaleza similar concerniente a la Municipalidad de Laprida (tramitado por expediente N° 4062-541/16), destacando en lo que aquí interesa que las causales esgrimidas por la contratista relativas al atraso en el pago de certificados de obra y el presunto desequilibrio de la ecuación económica financiera del contrato por el aumento denunciado en los costos resultan improcedentes en orden a tener por justificada la paralización y el posterior abandono de la obra. Es que como también ha sostenido este Organismo Asesor, la jurisprudencia tiene resuelto que “La exceptio non adimpleti contractus no resulta aplicable en materia de contratos administrativos. El incumplimiento de la Administración no autoriza similar comportamiento al particular contratista (...) Configura un principio inconcuso en materia de obras públicas que frente a lo que se considera un incumplimiento contractual de la Administración, el contratista no puede rescindir per se el contrato y abandonar las obras. Solamente le asiste el derecho a requerir la rescisión, pero sin interrumpir unilateralmente los trabajos. Ello por cuanto la obligación del contratista en materia de obras públicas es de las llamadas de resultado y el comitente tiene la pretensión de obtener la obra completa, exenta de vicios; su prestación es de naturaleza indivisible y como tal no puede cumplirse sino por entero” (conforme S.C.B.A. autos “Empresa P.B.P. y Coimbra S.R.L. v. Municipalidad de Vicente López s/Demanda contencioso administrativa”, de fecha 21/V/00). Dicha circunstancia invalida la pretensión de la contratista de esgrimir la falta de pago como justificativa de sus incumplimientos, más aún cuando la SCBA ha establecido en consonancia con el criterio arriba expuesto que “El contratista no puede abandonar las obras, ni aún en el supuesto más extremo puede rescindir per se el contrato, sino que solamente se encuentra autorizado a requerir la rescisión, y ante su negativa o silencio, recién puede requerirla judicialmente” (SCBA, B 48813 S 9-4-1991 , Luis R. Borian y Cía. SACIFIC c/ Municipalidad de Pila s/ Demanda contencioso administrativa); y que “No resulta procedente el extremo de abandonar las obras al amparo de un reclamo de rescisión del contrato. No corresponde desinteresarse del cumplimiento contractual mientras la Administración no acepte rescindirlo o hasta que no sea decidido judicialmente” (SCBA, B 50145 S 30-7-1991, C.O.P.Y.C. S.A. c/ Municipalidad de Lomas de Zamora s/ Demanda contencioso administrativa). Ergo, no basta con invocar la mera ruptura del equilibrio de la ecuación financiera del contrato para suspender unilateralmente la ejecución de las tareas, obligación esencial que el contrato pone a cargo de la empresa y de la cual no puede exceptuarse con alegaciones genéricas, aun cuando pretenda ampararse en el incremento de los precios derivados de la ejecución de las tareas, mayores costos o gastos improductivos originados en el retraso de la materialización del plan de trabajos o bien en el pago tardío de certificados emitidos en el curso de ejecución de los trabajos. En primer lugar, porque tales incidencias integran el alea del contrato administrativo de obra pública y corresponden a la órbita del riesgo empresario que la firma asume como propio al cotizar por la ejecución de una obra, sujeta como se sabe a un régimen normativo exorbitante del derecho privado. Desde esta óptica, es evidente que la empresa tiene el derecho de cotizar con entera libertad los precios que, en función de sus proyecciones sobre los vaivenes de la economía y los cálculos de rentabilidad, le permitan competir en condiciones de igualdad con otras ofertas para la concreción de un emprendimiento. Se trata de una decisión puramente empresaria, basada en la previsibilidad de sus propios cálculos y el riesgo empresario que implica ofertar una propuesta en condiciones de competitividad. Por ello, cuando el contratista estima su precio, lo hace siempre teniendo en cuenta la situación económica financiera existente en el momento de celebrar el contrato. Bajo ese orden de premisas, una vez que la firma realiza su propuesta, está aceptando bajo su propio riesgo un régimen normativo que le impone cláusulas exorbitantes, basadas en la necesidad de proteger el interés público comprometido en la realización de la obra, y cuya existencia no puede válidamente desconocer. En el caso, se trata de la obligación de ejecutar la totalidad de la obra por un precio global, único, fijo, total y definitivo (cláusula tercera de los contratos agregados), no sujeto a actualización monetaria alguna, ni incremento por aplicación de intereses, ni al reconocimiento de variación de costos; ni a redeterminación de precios (cláusula décima), lo cual resulta comprensivo de todas las incidencias de esta naturaleza que pudieren afectar el contrato, así como los cálculos de rentabilidad de la contratista (cf. criterio expediente 4062-541/16). Por todo lo expuesto, atento los términos de la consulta efectuada por el Intendente Municipal de Adolfo Gonzales Chaves a fs. 1/2, este Organismo Asesor estima que existen elementos suficientes en orden a tener por acreditadas las causales que justifican la rescisión por culpa empresaria de los contratos destinados a la ejecución de la obra encomendada, con base en lo dispuesto en los arts. 60 -incisos a) y c)- de la Ley Nº 6021 y Decreto N° 5488/59).

V.- En el marco señalado, respecto de los pasos a seguir para la rescisión contractual y la determinación del perjuicio irrogado, correspondería:

1.- En primer lugar, dictar el pertinente acto administrativo que rescinda el vínculo contractual por culpa de la contratista, con encuadre en la correspondiente causal rescisoria, estableciendo asimismo – de corresponder – el cálculo de multa aplicable conforme artículo 37 de la Ley N° 6021 (ello sin perjuicio de lo que prescriba el Pliego de Bases y Condiciones) y cuantificación de los daños y perjuicios irrogados al Fisco por el incumplimiento (art. 62 inc. a de la citada Ley). En tal sentido, el acto deberá contener discriminados los rubros que integran el mencionado perjuicio fiscal (multa, anticipo financiero, etc.). Asimismo, en cuanto al cálculo sobre el perjuicio irrogado al fisco como consecuencia de la rescisión, se advierte que eventualmente el mismo debería realizarse de acuerdo a la regla dada por el artículo 62 apartado I –último párrafodel Decreto Reglamentario N° 5488/59, que dispone “Si se resolviera la prosecución de la obra, la valuación de los perjuicios se practicará sobre la base del mismo presupuesto, comparando el valor de la obra faltante actualizada con el monto del nuevo contrato que se celebre”.

2.- Posteriormente, deberá notificarse fehacientemente el acto administrativo dictado (arts. 62 y ss de la Ordenanza General N° 267/80) e intimar a la contratista y a la aseguradora al pago de los mencionados perjuicios en el plazo de 45 días, bajo apercibimiento de iniciar las acciones legales correspondiente (conf. Art. 62 de la Reglamentación de la Ley N° 6021). En los términos que anteceden, esta Asesoría General de Gobierno deja expuesta su opinión sobre el tema traído en consulta. Vuelva a la Municipalidad de Adolfo Gonzales Chaves.

Asesoría General de Gobierno.

Citar: elDial.com - CC4B8D

Copyright 2024 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina